MAIORIA DOS MINISTROS DO STF ENTENDE QUE O ICMS PRÓPRIO DECLARADO E NÃO PAGO PODE SER CONFIGURADO COMO CRIME; MINISTRO PRESIDENTE SUSPENDEU O JULGAMENTO

Pelo placar do julgamento retomado em 12.12.2019, a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao votarem pela rejeição do Recurso interposto no Habeas Corpus n° 163.334, entendeu que é possível a responsabilização criminal daquele que deixar de recolher aos cofres públicos o ICMS-PRÓPRIO declarado.

 O Ministro Luís Roberto Barroso, relator do recurso, externou entendimento que o ICMS não faz parte do patrimônio da empresa, que é mera depositária do valor, devendo essa quantia ser repassada aos cofres públicos, sob pena de caracterização a depender da análise de cada caso concreto do crime de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, cuja pena prevista é de detenção de seis meses a dois anos, e multa.

Este entendimento foi acompanhado pelos votos dos Ministros Alexandre de Moraes , Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Todos os seis ministros foram categóricos no sentido de que este enquadramento se aplicaria a devedores contumazes do ICMS, sendo ainda necessário ser comprovado o dolo, que consistiria na intenção deliberada de não pagar o tributo. Em tais hipóteses, sustentam que o contribuinte estaria se apropriando indevidamente do ICMS que deveria ser pago aos Estados ou ao Distrito Federal e que, de posse de tal recurso, poderia praticar preço diferenciado de seu produto ou serviço, incorrendo em concorrência desleal.

Votaram pelo acolhimento do habeas corpus e, portanto, contra a aludida criminalização, os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, os quais entenderam pela ausência de tipificação na legislação penal e constitucional a respaldar a condenação criminal pelo simples inadimplemento do imposto, pois não vislumbraram no caso concreto ora analisado hipótese de fraude, sonegação e nem de apropriação indébita na mera conduta do contribuinte de declarar o ICMS e, por falta de caixa, não pagar.

 
Com o placar de 6 votos a 3, o julgamento foi suspenso após pedido de vista do Presidente do STF, o Ministro Dias Toffoli.

 O julgamento será retomado na próxima quarta-feira. Restam ainda os votos dos Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello.

Permanecemos ao dispor para dirimir quaisquer dúvidas que surjam sobre o tema.