Indevida exigência do ITBI em cessões de direitos relativos a imóveis

O ITBI (Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis) vem sendo exigido indevidamente por parte dos fiscos municipais em determinadas operações.

Isto porque as normas municipais que tratam do ITBI, em especial as da Prefeitura do Município de São Paulo (Decreto nº 55.196/2014, art. 2º), extrapolam o real alcance do fato gerador deste imposto, ampliando indevidamente o campo de incidência tributária em prol do aumento desenfreado da arrecadação.

Nesta linha, os fiscos municipais vêm exigindo a comprovação do pagamento do ITBI quando há simples cessão de direitos sobre bens imóveis sem que se transmita efetivamente a propriedade (o domínio), mas tão somente os direitos, tal como ocorre no mero compromisso de venda e compra e nas eventuais cessões que se seguem.

A ilegalidade se configura na indevida ampliação dos efeitos do compromisso de venda e compra e das cessões desses direitos, pois os referidos contratos não possuem o condão de transferir a propriedade, a qual somente se opera por meio de escritura de venda e compra devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Nos instrumentos particulares, à exceção daqueles em que são partes integrantes do Sistema Financeiro de Habitação, há uma expectativa de obtenção da propriedade definitiva, mas condicionada à outorga da escritura devidamente registrada.

Aliás, já é dito popular, quem não registra não é dono!

A Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso II, confere aos Municípios a competência para instituir imposto sobre:

“….II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”

Do texto constitucional conclui-se nitidamente que o ITBI não incidirá (pois excepciona, retira do campo de incidência tributária) sobre a cessão de direitos de bens imóveis.

A jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça afastam tais pretensões fazendárias e seguem em sintonia com o citado texto constitucional e também com o disposto no artigo 35, inciso I do Código Tributário Nacional e com os artigos 1227 e 1245, parágrafo 1º, ambos do Código Civil, os quais dispõem que o fato gerador do ITBI dá-se com a transferência da propriedade imobiliária, a qual somente se opera mediante o registro do imóvel junto ao Cartório competente.

Evidente, portanto, que a exigência do ITBI sobre a mera cessão de direitos, inclusive sobre contratos particulares de compra e venda (sem a respectiva escritura pública devidamente registrada em Cartório) incorre em ilegalidades e inconstitucionalidades e se mostra contrária à jurisprudência dos nossos Tribunais.
Estaremos à disposição para os esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários.